Droit International et boursier- droit français de la bourse -Droit Fiscal



Dossier: La fiscalité des transactions en bourse et la lex mercatoria



Thème: Le contrat swap devant le juge français



Par Me Mayombo KASSONGO

En Anglais le mot "Swap" signifie l' échange.

Il faut replacer juridiquement le sens et la nature de l'opération visée, encore pendante devant le for français.

Dans l'opération d'échange la monnaie ou une vise étrangère interviendra pour le bon dénouement de la transaction.

c'est une opération de nature contractuelle qui peut être conclue à terme ou sous condition.

Lorsqu'elle a un côté international, le choix de la règle de conflit se pose et le for saisi en cas de contentieux déclinera tout d'abord l'ensemble des règles du droit international issues de son système judiciaire.

Selon le jugement du 20 juin 2007 n°0112.498/1 du Tribunal Administratif de Paris la question de droit posée était de savoir si la règle de l'article 125 A III du Code Général des Impôts devrait être ou non appliquée aux versements réalisés par une société française à une société néerlandaise en vertu du contrat de swap des taux d'intérêt.?

Dans sa démarche le for saisi fait très attention aux usages du commerce International "Lex Mercatoria".

Cette question étant posée devant le juge français en terme d'imposition fiscale (*) génère des réflexion d'ordre juridique liée aux considérations de droit interne pouvant emporter des conséquences au plan international et boursier.

D'où il peut y avoir des fortes craintes au vu du volume d'échanges des titres sur les grandes places boursières internationales et eu égard à la rapidité des investisseurs privés qui opèrent sur l'ensemble des ces places boursières en terme de choix.

Dans cette solution jurisprudentielle évolutive le juge de 1ère instance de juridiction administrative a réagi de manière affirmative en annonçant l'applicabilité de la règle de retenue à la source prévue par l'article 125 A III du CGI.

Toutes fois le double degré de juridiction permet en deuxième temps au juge d'appel de rectifier le tir en faisant appel peut être aux usages et coutumes du commerce international. (*)

Le juge avait mis en oeuvre l'une des règles citée par une jurisprudence à propos des intérêts, selon laquelle "pour l'application de la convention fiscale franco-néerlandaise,le terme intérêts désigne les créances de toute nature"

Conclusion:

L'attente de la solution de principe s'impose en vertu de la règle de double degré de juridiction.

Par ailleurs cette opération dite SWAP apparaît dans les usages des opérateurs boursiers chez les pays émergents, de façon à dénouer l'insécurité des transactions liée au fluctuations des taux de change et devises pour les investisseurs privés étrangers.

Note:

* Le continent offre des opportunités-"Investir sur marché de la dette en Afrique" Par R. GEISS et J.P. MVOGO membres de CAPafrique Khink-ank spécialisé sur l'Afrique) TRIBUNE LUNDI 14/01/08 P.24

* La balle est dans le camp de la Cour d'appel

DROIT INTERNATIONAL-ORGANISATION INTERNATIONAL DU TRAVAIL-Droit français
Dossier: la rupture du contrat de travail en droit français et le respect des Conventions internationales.
Thème:Comment l'OIT a généré l' enterrement du Contrat Nouvelle Embauche" CNE."
Par M aître Mayombo Kassongo

Faits:
Le gouvernement français avait crée une possibilité pour les entreprises de plus de 20 salariés de mettre fin au contrat de travail sans obligation de motiver le dit licenciement. Mais c'est sans considération faite des règles issues de la convention 158 de l' OIT ratifiée par la France qui interdisent tout licenciement non motivé.

Depuis la Cour d'appel de Paris avait jugé le CNE non conforme à la convention 158 de l'OIT susvisée dès lors que l'employeur français devrait se passer de toute motivation lors du licenciement de son employé.
C'est dans cette lignée jurisprudentielle que l'Organisation Internationale du Travail vient inscrire la solution de principe qui confirme la jurisprudence de la Cour d'appel de Paris.
En effet tout employeur est tenu de motiver le licenciement comme l'impose la convention internationale 158 de l'OIT et de ce fait les CNE en cours d'exécution seront automatiquement soumis au droit commun des licenciements.
Conclusion:c'est le triomphe du droit international qui par principe est supérieur aux lois internes dans la hiérarchie des normes.

Droit constitutionnel approfondi- Libertés fondamentales

Dossier : la conformité des lois au bloc constitutionnel.

Thème: le contrôle en amont d'un texte législatif par le juge constitutionnel

Par Maître Mayombo Kassongo



Le principe du contrôle dans les système dit "Civil Law".

D'abord le texte législatif en France tout comme dans les systèmes juridiques de tradition romaine est une expression de la volonté générale l'activité parlementaire. Autrement dit la volonté majoritaire au parlement concrétise le projet politique dans une formulation expresse à caractère général et impératif.

Les Faits:

La nouvelle disposition législative relative aux emprunts en cours et futurs dits" Paquet fiscal" peut elle avoir d'effet rétroactif comme c'est le souhait de l'exécutif? C'est a posteriori que le juge constitutionnel français a jugé le contraire en application d'un principe général de droit a valeur constitutionnel.
La question de droit posée ici est en relation avec l'activité du juge constitutionnel. En effet le juge du Conseil Constitutionnel est le gardien de la Constitution. Son rôle est non seulement de se prononcer sur une saisine concernant une loi qui contreviendrait aux articles de la Constitution stricto sensu mais aussi du respect des Principes généraux de droit compris dans ce qu'on appelle Bloc de constitutionnalité.

1. Principe de non rétroactivité de la loi:
Selon lequel le nouveau texte de loi ne doit produire ses effets que pour l'avenir en excluant les situations juridiques antérieures.

A cette question l'article 2 du Code Civil français précise un principe devenu Principe Général de droit "PGD" in texto : "La loi ne dispose que pour l'avenir;elle n'a point d'effet rétroactif"

2. La difficulté du contrôle a posteriori
Il y a difficulté de vouloir faire contrôler un texte alors qu'il a été longtemps élaboré est la conséquence de ce .
La saisine réduite à certains ayant droit de saisir le juge constitutionnel et la technicité des matières à légiférer créent un décalage entre la mise en oeuvre d'un projet politique et le visa de conformité en cas de contrôle par le Conseil Constitutionnel.

OMC-Droit du commerce International- Cycle de Doha

Dossier:L'expression de volonté lors d'une négociation sur le commerce international

Thème: la notion du veto

Par Maître Mayombo KASSONGO



Position du problème:

Le commerce international est une relation d'échanges portant sur des biens et services à l'intérieur du marché au delà des frontières.

Certains parlent de la mondialisation du fait de cet éclatement des frontières. Mais ce phénomène n'est pas nouveau.

La question qui se pose en droit du commerce international reste de savoir à quelle sorte de règle se référer lors d'une négociation internationale portant sur le commerce international?
Tout refus de réduire le niveau des subventions , de concessions réciproques correspond à un droit de veto.


Principe de réponse:

Les États parties à la négociation sont d'accord pour créer une règle sortie de chaque négociation internationale*.

Et là encore encourageant que tous comprennent le genre et les enjeux du débat ce qui n'est pas facile.



En pratique:

Les États protègent leurs entreprises du secteur commercial et celles de services par des subventions diverses. Ainsi le débat porte souvent plus sur des concessions que sur la règle même de régulation du commerce international.

Dans le projet soumis à la négociation au cycle dit de Doha, une partie importante de la négociation visait la réduction des subventions qui faussent les échanges, en laissant les pouvoirs publics utiliser d'autres formes de soutien qui peuvent faciliter le développement économique et la protection de l'environnement.

La négociation sur le commerce international marche de pair avec la volonté étatique* de réformer l'économie.

Ainsi l'OMC* approuve des réformes en Inde qui créent un dynamisme économique et une croissance sur le long terme. Mais au contraire une certaine réticence à renégocier réaffirmée de la part du nouveau président français* est corollaire du protectionnisme décrié. Elle l' est par référence aux subventions agricoles accordées aux agriculteurs français en vertu de la PAC *(politique agricole commune au sein de l'U.E.)


Notes:
1. Le recours possible au veto lors des prochaines négociations si les intérêts agricoles français se trouvent menacés à l'OMC. Du président français Mr Nicolas Sarkozy- sortie d'une rencontre officielle avec les agriculteurs en Seine Maritime 30/05/2007.
2. L'OMC appelle à la poursuite des réformes en Inde "La Tribune jeudi 24/05/07 p.3
3. Rapport OMC sur le commerce mondial "Recherche et analyse économiques 2006 Pascal LAMY.

La Mondialisation : La Nécessité d'un Nouveau Contrat Social. Ou le délicat compromis entre liberté et équité ? de Thierry ROBY et Me Mayombo KASSONGO, Kaci Law Firm.

Marcus GARVEY disait que : « Il n’y a rien, dans le monde des hommes, que l’homme ne puisse réaliser. Si les buts que vous cherchez à atteindre ne concernent que vous, ils ne vous mèneront pas plus loin que vous-mêmes ; Mais les buts que vous visez pour le bien commun vous mèneront bien au-delà, et jusque dans l’éternité ».

En effet l'individualisme, quelqu'en soit sa forme (humain, d'affaires ou de Nation), ne conduit jamais très loin. C'est pourquoi, face aux problématiques de ce nouveau monde sans frontières réelles, il convient de s'unir et de trouver collectivement les solutions permettant de faire en sorte que la Mondialisation amène une amélioration durable des conditions de vie.

Alors que faire pour agir sur la Mondialisation et changer favorablement la situation ? Est-il possible de « bâtir un monde plus juste » (1), permettant à chacun de saisir les opportunités disponibles ? Quels sont les moyens d'action les plus efficaces ? Une action publique exclusive menée par des institutions publiques nationales et internationales (action centralisée et pyramidale) ou coordonnée entre divers intervenants partageant un même objectif final (ONG, collectivités locales et nationales, institutions internationales) ?

La mondialisation impose de nouvelles règles auxquelles les institutions doivent s’adapter.

C’est pourquoi, la construction de ce nouvel ordre mondial implique un contrat social adapté, qui associe développement économique et protection sociale. Pour cela, les institutions publiques Nationales et Internationales, doivent redéfinir leur rôle et ainsi réinstaurer un équilibre entre la liberté (et la confiance) des personnes (des individus et des entreprises) et la nécessaire régulation publique (par la mise en place d’institutions de contrôle et de protection efficaces et utiles). En effet la fonction de contrôle (et de sanctions éventuelles) ne doit pas être une fin en soi, mais le moyen approprié d’équilibrer les rapports humains et limiter les conséquences négatives de faits individuels sur la collectivité. Dès lors, les institutions publiques doivent garder à l’esprit, que si la croissance économique ne permet pas de fournir suffisamment de travail et contribuer ainsi au maintien de la confiance en l’avenir, le développement économique n’a pas de sens. Dans cette perspective, l’action publique, en matière de formation et de recherche, est fondamentale. Dans ce contexte l’OMC, en instituant des règles plus équilibrées permettant à chaque communauté humaine de profiter pleinement des opportunités disponibles, et l’OCDE, par son expertise et ses conseils auprès des gouvernements internationaux, devraient jouer un rôle fondamental. Aussi, l’Afrique, ne doit plus douter de sa capacité à créer de la richesse (2) en instituant un cadre général de confiance et de sécurité. Des initiatives avancées commencent à donner des résultats favorables en Afrique (zone OHADA3, accords ACP Numériques4). De même, l’Union Européenne, ne doit plus servir d’exutoire à la démagogie et à la lâcheté politique (qu’on observe notamment en France). Les Etats européens doivent maintenant prendre conscience de la nécessité d’être unis dans un but commun (bénéficier pleinement des avantages de la croissance, notamment par le maintien et le développement de son savoir-faire, tout en garantissant une protection sociale).

En savoir plus : "La Mondialisation : La Nécessité d'un Nouveau Contrat Social. Ou le délicat compromis entre liberté et équité ? ".

1 - « Pour Bâtir un Monde plus juste » - Rapport Canadien sur le Développement 2001
http://www.nsi-ins.ca/fran/pdf/cdr2001_f_2.pdf

2 - Rapport sur les perspectives régionales : Afrique subsaharienne du FMI rendu en avril 2007. http://www.imf.org/External/Pubs/FT/REO/2007/AFR/FRA/afrf.pdf

3 - Organisation pour l’harmonisation du droit des affaires en Afriquehttp://www.ohada.com/

4 - Organisation ayant pour objet de favoriser le lancement et la réussite de projets de désenclavement numérique dans les pays de la zone Afrique – Caraïbes – Pacifique en associant les bailleurs de fonds, les donateurs et investisseurs privés, les équipementiers et les opérateurs télécoms internationaux.

http://www.acpnumerique.com/

Droit communautaire- droit du transport terrestre-Proposition de Directive
Dossier: La lutte contre la délinquance routière au sein de l'espace européen
Thème: L'unicité des règles de répression et de poursuite des délits causés sur les routes de l'Union Européenne.
Par Maître Mayombo KASSONGO

L'idée du projet de la directive: ne plus faire la différence entre les règles et surtout faire de la lutte contre la délinquance routière une priorité de l'U.E. (1)op cit
Position du problème:
Lorsqu'un conducteur commet une infraction en violation des règles au sein de l'U.E il doit être poursuivi peu importe le lieu de sa résidence finale.
La proposition du commissaire européen Mr Jacques Barrot a eu tout le mérite d'unifier les règles de procédure et de sanction au sein de l'U.E.
Certes il y a l'ordre public communautaire de protection économique mais jusque là ne visait la délinquance routière dans ses règles unifiées applicables aux ressortissants de l'U.E.
Il ne visait pas certains aspects pénaux qui ne pourront relever que de l'existence d'un corps des règles structurées digne d'un droit pénal communautaire.
L'annonce de ce projet apporte une lumière et une avancée vers ce corps des règles unifiées du domaine pénal européen, dès lors que la voiture a été qualifiée et retenue devant certains juges nationaux comme étant une arme, que le délinquant avait utilisée.
La gravité de l'infraction ainsi commise sur la route sera appréciée unanimement partout comme la directive incitera les législations des États membres.

Conclusion: une politique de répression commune est un avènement favorable à l'Union européenne face aux tentatives d'hostilité actuelles.
Note: (1) Propos du Commissaire européen J.Barrot euronews

Droit Pénal International-Droit Comparé-Legislations des Etats de l'Union Européenne.
Dossier:Le délit de mise en danger de personne
Thème: L'infraction de contamination par le SIDA
Par Maître Mayombo Kassongo

Position du problème:
Le malade conscient de sa pathologie qui ne l'a pas dit à son partenaire lors d'un rapport où après plusieurs rapports répétés aura-t-il commis un crime ?
D'abord il y a lieu de tenir compte de l'élément intentionnel dans la répression du délinquant.
Ensuite tout dépend du lieu de l'accomplissement de l'infranction de" mise en danger d'autrui" ou selon certaines législations nationales "le risque causé à autrui".

1.En droit pénal français: l'article 223-1 du code pénal punit "le fait d'exposer directement autrui à un risque immédiat de mort ou blessures de nature à entraîner une mutilation ou une infirmité permanente par la violation manifestement délibérée d'une obligation particulière de sécurité ou de prudence imposée par la loi ou le règlement est punissable de 1 an d'emprisonnement et de 15 000 euros d'amende"
Le droit pénal français poursuit tout risque d'exposition même s'il n y a pas eu de contamination. Ce comportement est qualifié pénalement de comportement délictuel et n'est pas un crime.
On réprime un comportement qui n'a pas eu de conséquences, autrement dit nul besoin de constater une contamination par suite d'un ou plusieurs rapports sexuels avec une personne atteinte de la maladie du SIDA.

2. Simulitudes entre legislations étrangères:
La jurisprudence suédoise a retenu l'existence "d'une infraction de mise en danger d'autrui" à l'encontre d' une mineure de 15 ans séropositive après un rapport sexuel non protégé avec son partenaire sans qu'il y ait eu contamination de ce dernier.
De même les juges suisses ont retenu l'existence de l'infraction à l'encontre d'une personne malade qui ignorait au moment du rapport son état de santé.
Le comportement intentionnel de la patience n'est pas toujours recherché. Sauf en France où la jurisprudence en décembre 2006 avait condamné une séropositive consciente de son état de santé, avait contaminé son partenaire. La condamnation était de deux ans de prison assorties d'un sursis de 14 mois. ( en l'espèce la séropositive au courant depuis 1995 n'avait pas épargné son partenaire devenu atteint 5 ans plus tard du virus de VIH)
Soit le malade ignorait au moment des rapports sexuels son état de santé alors même qu'il n y a pas eu de contamination. Ou alors il y a eu volonté véritable de contamination auquel cas l'infraction " d'administration de substance nuisible ayant entraîné une incapacité supérieure à huit jours "est établie. C'est le cas de la jurisprudence Britannique qui a condamné pour "tentative de blessure et de blessure corporelle grave" une anglaise séropositive ayant eu plusieurs rapports avec plusieurs hommes en cachant son état de santé.
La recherche de "la volonté de nuire" correspond à la qualification de l'élément intentionnel dit en droit pénal général; l'élément moral aux côtés de l'élément matériel.

3. Dissemblances juridiques entre ces législations:
La criminalisation de la contamination par le virus du SIDA est une règle à géométrie variable. Selon l'accomplissement de l'infraction en violation des règles pénales , la qualification variera non seulement d'un système à l'autre, mais aussi d'un pays à l'autre
Le quantum de la peine prononcée n'est pas le même.
En europe 36 Pays ont adopté des nouveaux textes modifiant leurs anciennes législations dans le but de définir l'acte matériel de transmission du VIH, qui devient l'accomplissement d'un acte criminel. Autrement dit la transmission du SIDA est devenu un crime.
Certains ont mis en place des nouveaux textes propres et applicables à ce cas (14 pays) ,et d'autres ont fait une certaine interprétation extensive des textes anciens aux fins de criminalisation.Et pour ces dernières législations la définition retenue est celle de l'infraction de" mise en danger d'autrui" (21 pays)
De fois la qualification de risque encouru est retenu comme en droit nerlandais, droit suédois, droit norvégien, droit islandais et russe. On dénombre plus de 200 procédures en ce sens
Le droit pénal est toujours une législation répressive et de ce point de vue stricte. Ce caractère répressif conduit certains pays à juger encore plus sévèrement la transmission du VIH par une inquisition plus obssessionnelle même dans le cas de faible risque. Notament la SUISSE, la SUEDE et l'Autriche dont on fait un constat de 30 procédures jugées sévèrement. La même tendance de sévérité est retenue en Norvège en Finlande au Danemark ainsi qu'au Pays Bas.
Le prononcé de la peine de prison est aussi un critère de dissemblance entre ces législations car lorsqu'une peine atteint 10 ans d'emprisonnement l'acte délictuel doit être qualifié de crime. Le juge allemand avait retenu 10 ans de prison à l'ncontre d'un séropositif allemand.
Conclusion:
La confusion juridique existe parmi ces législations européenne, mais il y a lieu de noter l'absence de condamnation et de poursuite dans les pays les plus touchés par la maladie du SIDA. Entre le NIGER qui fait croire à une solution miracle officiellement et le reste des pays sans répression pénale la protection pénale des individus par l'odre public de répression ne concernera que les pays "riches" , les plus avancés dans la prévention du SIDA et pas les autres.